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SINTESIS DEL LIBRO: EL DELITO INFORMATICO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA

Publicado en 24 noviembre 2010 por admin

Es el primero en el Ecuador en abordar las infracciones que se originan en la sociedad de la información y el conocimiento.

El Derecho Informàtico, y en èl el delito informàtico, es un desafìo al Derecho Penal tradicional que respondìa a una etapa històrica caracterizada por la sociedad de clases y su incipiente Derecho que, no podìa ser de otra manera, fue, es y serà el Derecho de la clase dominante; Derecho tradicional que es superado por los hechos y fenómenos que trae la nueva sociedad, ya no responde a la exigencia de los tiempos que vivimos y a los que se vienen; el acumulamiento de expedientes, la demora en la soluciòn jurìdica que afecta a los ciudadanos y al Estado no puede continuar. Sabemos que sòlo las nuevas generaciones en la  sociedad que emerge daràn las respuestas correctas a los graves problemas que hoy no se puede alcanzar, pero, en esta etapa de transición, que puede ser de algunas dècadas, es imprescindible tomar medidas urgentes para alivianar el peso de una sociedad caduca y en retirada.  La sociedad industrial que está terminando o extinguiéndose para dar paso a una nueva era, la de la información y el conocimiento, no podrá resolver los graves problemas sociales, económicos, políticos y jurídicos que agobian diariamente a la población, será la nueva sociedad la que encuentre los procedimientos idóneos para solucionarlos; así ha sido el proceso histórico de la humanidad, las viejas sociedades han sido superadas por las nuevas, precisamente porque sus contradicciones internas y las propias estructuras que obstaculizan el advenimiento de la nueva sociedad, han obligado a emerger la nueva organización social, que en el caso de la nueva era que estamos viviendo tiene a su favor herramientas poderosas que son precisamente las tecnologías de la información y la comunicación que posibilitan que el conocimiento se desarrolle y se transmita a la velocidad de la luz, con lo cual el conocimiento tiene un desarrollo exponencial que captado y procesado a su vez por millones de seres humanos, necesariamente se darán saltos de lo cuantitativo a lo cualitativo, con lo cual especie humana avanzará hacia la realización de las utopías de filósofos y soñadores de los siglos pasados. La delincuencia será reducida a su mínima expresión y el delincuente será tratado no como únicamente como un victimario de la sociedad sino como un enfermo social al que hay tratar y curar con procedimientos científicos y técnicos.

El capítulo primero trata del  DELITO,  acto humano realizado por diversas motivaciones y que violenta los derechos de las personas. Ningún ser humano està exento  de que en un momento determinado se vea involucrado en un insuceso penal como agresor o agredido. La complejidad del mundo psìquico interior de las personas y del mundo exterior en el cual tiene que desarrollar necesaria e imprescindiblemente sus actividades, permite que dadas ciertas premisas se originen acontecimientos que afectan a los intereses de los individuos, a su integridad fìsica y a veces hasta su vida misma, lo màs valioso del ser humano; porque su existencia es ùnica, irrepetible. Razones de ìndole econòmica, social, polìtica, ideològica, cultural, psicològica, explican el cometimiento de la infracción penal. La debilidad humana, su imperfección y la falta de una educación suficiente, son las condiciones que facilitan el cometimiento del delito.

Delito Informático es: el acto tipico, antijuridico, imputable y culpable, sancionado por una pena y cometido mediante ordenadores y demas recursos electronicos y ciberneticos. Por lo tanto, el acto que utilice recursos materiales como ordenadores, modems, fax, telefax,  filmadoras, entre otros, tipificado como delito y sancionado con una pena es delito informatico.

Se hace un análisis jurídico de todos y cada uno de los delitos informáticos que constan en EN LA LEY DE COMERCIO ELECTRONICO, FIRMAS ELECTRONICAS Y MENSAJES DE DATOS, CODIGO PENAL Y LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

  • DELITOS CONTRA LA INFORMACIÓN PROTEGIDA, ART. 202.1 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO
  • OBTENCIÒN Y UTILIZACIÓN NO AUTORIZADA DE INFORMACIÓN,   ART. 202.2 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
  • DESTRUCCIÒN MALICIOSA DE DOCUMENTOS, ART. 262 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO
  • FALSIFICACIÒN ELECTRÒNICA, ART. 353.1 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO
  • EL SABOTAJE O DAÑOS INFORMÀTICOS, ARTS. 415.1 Y 415.2
  • DEL CÒDIGO  PENAL ECUATORIANO.
  • PRODUCCIÒN, COMERCIALIZACIÒN Y DISTRIBUCIÓN DE IMÀGENES PORNOGRÀFICAS, ART.   528.7 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
  • APROPIACIÒN ILÌCITA, ARTS 553.1 Y 553.2 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
  • ESTAFA, SEGUNDO INCISO DEL ART. 563 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
  • VIOLACIÒN A LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS, ART. 324 LITERAL A)  DE LA  LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
  • VIOLACIÒN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD, ART. 606 NUMERAL 20 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.

El Capítulo II trata sobre la VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD, la que es considerada como la esfera más cercana a la persona humana y que debe ser protegida por la Constitución, las normas secundarias y por  el Estado. Establece que en el Ecuador esta protección, por lo menos en teoría, si está adecuadamente garantizado por la norma suprema y las leyes pertinentes. La intimidad es  el sanctasantórum que no puede ser invadida por nada ni por nadie, en donde todos los seres humanos son amos y señores, respetados, protegidos y garantizados por el Estado constitucional de derechos y justicia social, como lo establece el artículo primero de la Constitución de la Republica del Ecuador.

El Art. 12 de la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada el 10 de Diciembre de 1948, en el Palaix de Chaillot, en Parìs, proclama: “Nadie serà objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputaciòn. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.” Para llegar a esta declaraciòn la Humanidad tuvo que recorrer muchos siglos de injusticias, abusos y tiranìas que estàn en las pàginas negras de la Historia de la especie humana. La revoluciòn francesa de 1789, producto entre otros factores, del pensamiento enciclopèdico e ilustrado de grandes pensadores y filòsofos de todos los tiempos y en especial de los siglos XVII y XVIII, proclamò LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, cuyos preceptos han sido inspiración para las legislaciones constitucionales y leyes secundarias posteriores de casi todos los paìses y fundamentalmente para la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

La Revoluciòn Francesa proclamò LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, haciendo una diferencia o doble consideración del individuo: como persona humana y como miembro activo del Estado. En cuanto persona le corresponden los derechos civiles, y en cuanto ciudadano los derechos polìticos.

Con el invento de las computadoras u ordenadores y su inmensa capacidad de acumulación de datos y procesamiento de los mismos, la intimidad y privacidad de las personas se ven seriamente amenazadas. En pocos segundos todos los aspectos sensibles y no sensibles de una persona pueden ser reunidos, con lo que el ciudadano està desnudo y en la màs completa indefensiòn ante quienes detenten, administren o accedan a esta información. Información a la que sòlo deben acceder funcionarios del Estado autorizados por ley, la que establece claramente las formas y casos en los que puede allanar la reserva o secreto de la información sensible de los ciudadanos. Razones de seguridad pùblica, sanitaria, legal y judicial, entre otras, justifican lo que se denomina “FICHAJE ELECTRONICO”. Datos que pueden ser utilizados en programas de prevenciòn de enfermedades, vacunas a la población, entrega gratuita de preservativos, instrucción de procedimientos precautelatorios de la salud, higiene y profilaxis en general.

Y precisamente para proteger este derecho personalìsimo de la privacidad la Constitución anterior  establecìa la GARANTIA DEL DERECHO DE HABEAS DATA en el Art. 94,  “Toda persona tendrà derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sì misma, o sobre sus bienes, consten en entidades pùblicas o privadas, asì como conocer el uso que se haga de ellos y su propòsito.

Podrà solicitar ante el funcionario respectivo, la actualizaciòn de los datos o su rectificación, eliminación o anulaciòn, si fueren erròneos o afectaren ilegítimamente sus derechos.

Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrà demandar indemnización.

La ley establecerà un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional.” Norma constitucional que està en ìntima relaciòn con el Art. 1 de la Ley Orgànica del Control Constitucional que ordena: “El control constitucional, tiene por objeto asegurar la eficacia de las normas constitucionales en especial de los derechos y garantìas establecidos a favor de las personas, los cuales son plenamente aplicables e invocables ante cualquier juez, tribunal o autoridad pùblica.” Y, el Art. 34 de la misma Ley Orgànica del Control Constitucional dice:  “Las personas naturales y jurìdicas, nacionales o extranjeras, que deseen tener acceso a documentos, bancos de datos e informes que sobre sì mismas  o sus bienes estàn en poder de las entidades pùblicas, de personas naturales o jurìdicas privadas, asì como conocer el uso y finalidad que se les haya dado o se les estè por dar, podràn interponer el recurso de hàbeas data para requerir las respuestas y exigir el cumplimiento de las medidas tutelares prescritas en esta Ley, por parte de las personas que posean tales datos o informaciones.”  Esta garantìa constitucional para el ejercicio del derecho de HABEAS DATA en la Constitución vigente  se encuentra en el Tìtulo III que se refiere a las Garantìas Constitucionales, Capìtulo III que trata de las Garantìas Jurisdiccionales, Art. 92 que dispone: “Acciòn de hàbeas data. Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrà derecho a conocer de la existencia y acceder a los documentos, datos genèticos, bancos o archivos de datos personales, e informes que sobre sì misma, o sobre sus bienes, consten en entidades pùblicas o privadas, en soporte material o electrònico. Asimismo tendrà derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podràn difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley.

La persona titular de los datos podrà solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, asì como la actualizaciòn de los datos, su rectificación, eliminación o anulaciòn. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberà estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirà la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, èsta podrà acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrà demandar por los perjuicos ocasionados.”

Es de vital importancia para el ciudadano para que pueda ejercer la defensa de su vida ìntima y privada. Considera que la intimidad y la privacidad no existen como entidades abstractas o entelequias separadas de los seres humanos; estos derechos existen siempre relacionados con sus titulares, los ciudadanos, sòlo ahì toman o tienen materializaciòn, y su relaciòn con los miembros de una sociedad determinada, no estàn unidos en aspectos superficiales o secundarios, sino constituyen parte de su vida misma. Constituyen la parte psìquica, espiritual, trascendental de las personas, de ahì su importancia, a tal punto que todos los paises les dan protecciòn en la Carta Magna, Norma Suprema de los pueblos. De no proteger estos derechos de los ciudadanos, las sociedades estarìan integrados por personas fácilmente vulnerables, lo que redundarìa negativamente en todos los aspectos concernientes a la persona humana, desde el desarrollo de su personalidad hasta la productividad de la que pueda ser capaz; lo que a su vez afectarìa a la misma sociedad, de ahì el fundamento real y la justificación plena de la protecciòn que proporciona la misma sociedad a sus miembros en estos derechos personalìsimos de la intimidad y privacidad; pues, sabe que sòlo con un pueblo que se respete y que es respetado habrà progreso, habrà desarrollo, serà posible alcanzar los objetivos y metas que se establezcan en un pueblo organizado y civilizado. Esto es precisamente lo que le diferencia de etapas primitivas ya superadas, a las que la Historia las califica de salvajes y bàrbaras.

En síntesis, en el Ecuador, el derecho a la intimidad y a la privacidad está protegido civil y penalmente.

El capítulo III trata del delincuente informático, su perfil, sus clases, la territorialidad y la extraterritorialidad de la ley penal aplicables; y, los intentos de organismos internacionales para establecer una legislación supranacional.

El capítulo IV trata sobre el proceso judicial para sustanciar, juzgar y  sancionar el delito informático.

Cuenca, noviembre 21 del 2010.

Vicente Vallejo Delgado

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